التحكيم التجارى الدولى
1 ** التحكيم
عرف التحكيم بأنه نظام أو طريق خاص للفصل فى المنازعات بين الأفراد والجماعات سواء كانت مدنية أو تجارية عقدية كانت أو غير عقدية ، فالتحكيم يجد قوامه وأساسه في الخروج على طرق التقاضى العادية ، فيعتمد على أن أطراف النزاع هم أنفسهم من يختارون قضاتهم - محكميهم - وتسمى "هيئة التحكيم" وتتكون من محكم واحد أو أكثر حسبما يتفق الأطراف بشرط التحكيم او بمشارطة التحكيم أو فى الوثيقة المنظمة للعلاقة التى يتناولها التحكيم .
وقد كان ولا زال التحكيم محل اختلاف حول طبيعته فأضفى عليه البعض الطبيعة القضائية انطلاقا من طبيعة عمل المحكم التى تتماثل مع عمل القاضى ،بينما ذهب البعض إلى تبنى الطبيعة العقدية للتحكيم استنادا إلى أن أساس التحكيم هو اتفاق الأطراف ، بينما ذهب رأي ثالث نراه جديراً وهو راى استاذنا العلامة رحمة الله عليه / محسن شفيق بالتأييد إلى اعتبار التحكيم ليس اتفاقا محض ولا قضاءً محض فهو فى أوله اتفاق وفى وسطه إجراء وفى أخره حكم او قضاء .
مزايا التحكيم
أول ما يميز التحكيم المرونة ، وتعني أول ما تعني السماح للأطراف باختيار المحكمين الذين يتولوا عملية التحكيم بأنفسهم ، كما أن لهم - في حدوده - اختيار النظام القانوني الذي يحتكمون إليه .
وثاني ما يميز التحكيم السرعة ، فلا يخفى أن أحد أهم العيوب التى يعانى منها القضاء هو البطء الناتج عن تراكم القضايا المعروضة على القاضى فأصبح من غير الميسور على القضاء أن يفصل فى المنازعات بين الأفراد فى وقت قصير بعد أن تعقدت شئون الحياة وكثرت مشاكلها وأصبح لا يفصل فى الدعاوى القضائية إلا بعد مدد تصل إلى عدة سنوات مما يؤدى إلى بطء الفصل فى النزاع عن طريق اللجوء إلى القضاء الذى لا يفصل فيه إلا إذا جاء دوره وبعد أن ينال من التأجيلات مالا يتفق مع مصلحة الاطراف ، وحتى لو حقق القضاء العدالة فهي عدالة بطيئة قد لا يصل إليها صاحب الحق إلا بعد مدة طويلة ، فالعدل البطيء هو نوع من انواع الظلم لذلك فان السرعة التى يتميز بها التحكيم تعتبر من أهم إيجابياته فقوانين التحكيم ولوائحه ومواثيقه عادة ما تحدد مدة يجب ألا يتجاوزها المحكم عند إصدار قراره .
وثالث ما يميز التحكيم الحيادية أنه أنسب الطرق لحل المنازعات التى تثيرها العلاقات ذات الطابع الدولي فوجود العنصر الأجنبي فى العلاقة يؤدى إلى احتياج أطرافها إلى جهة محايدة لحل ما تثيره من منازعات ويكون التوصل إلى محكم محايد أو على الأقل ينتمي إلى دولة أخرى غير الدول التى ينتمى إليها الأطراف بمثابة طوق النجاة الذى يحظى بقبول الطرفين .
3 **مساوئ التحكيم
لا يمكن إنكار ما للتحكيم من مثالب ، فالتحكيم يوصف عادة بأنه طريق مكلف مادياً و يرجع ذلك إلى تصاعد رسوم التحكيم ومكافآت المحكمين فى بعض مراكز التحكيم ،إلا أنه يراعى أن هذا العيب يجب ألا يقدر بمعزل عن العامل الزمني إذا تم إنهاء النزاع خلال مدة قصيرة أو حتى مدة محددة قد يكون له قيمة كبيرة فى ذاته ،كما أن حصول صاحب الحق على حقه عن طريق القضاء بعد مضى سنوات من إثارة النزاع المصحوب بنزيف مادي قد تكون حصيلته أكثر كلفة من نفقات التحكيم المرتفعة والتي تنهى النزاع سريعاً .
كما يعتبر من مساوئ التحكيم أيضا فى نظر البعض عدم موضوعية بعض المحكمين وهو ما يمكن تلافيه بحسن اختيار المحكم وهى مسألة تقع أساساً على عاتق الأطراف ويمكن أن تعاونهم فى هذا بعض مؤسسات ومراكز التحكيم غير المنحازة كما يمكن علاج هذه المسألة باتخاذ إجراءات الرد التى تقررها مختلف قوانين التحكيم وهو ما أخذ به القانون المسرى .
4- التحكيم في مصر
بتاريخ 18 إبريل سنة 1994 صدر قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 ونشر بالجريدة الجريدة الرسمية العدد 16 - تابع - فى 21/4/ 1994، وقد نصت المادة الرابعة من قانون الإصدار علي : ينشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية ، ويعمل به بعد شهر من اليوم التالي لتاريخ نشره وينفذ كقانون من قوانينها .
وفي مجال إعمال قواعد وأحكام قانون التحكيم نصت المادة الأولي من قانون الإصدار علي : يعمل بأحكام القانون المرافق على كل تحكيم قائم وقت نفاذه ولو استند إلى اتفاق تحكيم سبق إبرامه قبل نفاذ هذا القانون .
وفي مجال إلغاء النصوص الخاصة بالتحكيم - الواردة بقانون المرافعات المدنية والتجارية نصت المادة الثالثة من قانون الإصدار علي : تلغى المواد من 501 إلى 513 من القانون رقم 13 لسنة 1968 بإصدار قانون المرافعات المدنية والتجارية ، كما يلغى أي حكم مخالف لأحكام هذا القانون .
التحكيم وحق الشخص في اللجوء الي القاضي الطبيعي - هل من تعارض؟؟|
كفل الدستور لكل مواطن _ بنص مادته الثامنة والستين - حق الالتجاء إلى قاضية الطبيعي مخولا إياه بذلك أن يسعى بدعواه إلى قاضى يكون بالنظر إلى طبيعتها، وعلى ضوء مختلف العناصر التى لابستها ، مهيئا دون غيره بالفصل فيها وكان الأصل هو اختصاص جهة القضاء العام بنظر المنازعات جميعها إلا ما استثنى منها بنص خاص، وكان من المقرر أن انتفاء اختصاص المحاكم بالفصل فى المسائل التى تناولها اتفاق التحكيم، مرده ان هذا الاتفاق يعفيها من نظرها فلا تكون لها ولاية بشأنها بعد ان حجبها عنها ذلك الاتفاق، وكان النص التشريعي المطعون عليه _ بالتحديد السالف بيانه _ بفرض التحكيم قسرا فى العلاقة القانونية القائمة بين طرفين لا يعدوا أن يكون أحدهما مصرفا يقوم _ وفقا لقانون إنشائه _ بجمع الأعمال المصرفية والمالية والتجارية وأعمال الاستثمار، وثانيهما من يتعاملون معه من الأشخاص الطبيعيين أو الاعتباريين، وكان هذا النوع من التحكيم منافيا للأصل فيه باعتبار أن التحكيم لا يتولد إلا عن الإرادة الحرة، ولا يتصور إجراؤه تسلطا أو إكراها، فإن شأن التحكيم المقرر بالنص التشريعي المطعون فيه، شأن كل تحكيم أقيم دون اتفاق، أو بناء على الاتفاق لا يستنهض ولاية التحكيم إذ لا يعدو التحكيم _ فى هذه الصور جميعها _ أن يكون حملا عليه، منعدما وجودا من زاوية دستورية، فلا تتعلق به بالتالي ولاية الفصل فى الأنزعة أيا كان موضوعها بما مؤداه أن اختصاص هيئة التحكيم التى أحدثها النص المطعون عليه، بنظر المنازعات التى أدخلها جبرا فى ولايتها، يكون منتحلا ومنطويا بالضرورة على حرمان المتداعين من اللجوء - فى واقعـة النزاع الماثل _ إلى محاكم القانون العام بوصفها قاضيها الطبيعي ، فيقع _ من ثم _ مخالفة لنص المادة 68 من الدستور .
التحكيم كمنظومة فصل في المنازعات عمل إرادي
تؤكد النصوص القانونية جميعها ، أن التحكيم وفقا لأحكامها لا يكون إلا عملا إراديا ، وان الطرفين المتنازعين إذ يبرمان بينهما اتفاق تحكيم ، ويركنان برضائهما إليه لحل خلافاتهما، ما كان منها قائما عند إبرام هذا الاتفاق أو ما يتولد منها بعده ، إنما يتوخيان عرض موضوع محدد من قبلهما على هيئة من المحكمين تتولى _ بإرادتها _ الفصل فيه بما يكفل إنهاء نزاعهم بطريقة ميسرة فى إجراءاتها وتكلفتها وزمنها، ليكون التحكيم بذلك نظاماً بديلاً عن القضاء، فلا يجتمعا , ويؤيد ذلك أن الآثار التى يرتبها اتفاق التحكيم من نوعين، آثار إيجابية قوامها إنفاذ هذا الاتفاق من خلال عرض المسائل التى يشتمل عليها على محكمين، وأن يبذل الطرفان المتنازعان جهدهما من أجل تعيينهم وتسهيل أدائهم لواجباتهم والامتناع عن عرقلتها وآثار سلبية جوهرها أن اتفاق التحكيم يعزل جهة القضاء ويمنعها من الفصل فى المسائل التى أحيلت إلى المحكمين بل إن الاتجاه السائد اليوم يخولهم عند إنكار ولايتهم ، تقرير الاختصاص بما يدخل فى نطاقها La Competence de leur ompetence ، وإن كان ذلك لا يحول بين جهة القضاء وبين أن تفرض رقابتها _ فى الحدود التى يبينها القانون _ على قراراتهم التى تنتهي بها الخصومة كلها، سواء فى مجال الفصل فى ادعاء بطلانها، أو بمناسبة عرضها عليها لضمان التقيد بها .
والتحكيم طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طرق التقاضى العادية :
وفي ذلك قضي :
طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طرق التقاضى العادية وما تكفله من ضمانات ومن ثم يتعين أن تتضمن مشارطة التحكيم تعينا لموضوع النزاع حتى تتحدد ولاية المحكمين ويتسنى مراقبة التزامهم بحدود ولايتهم لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الشركة الطاعنة وإن تمسكت بمذكرتها المقدمة بجلسة 1986/10/22 بعدم قبول الدعوى للإتفاق على التحكيم والذي أحال سند الشحن فى شأنه إلى مشارطة إيجار السفينة باعتبار أنها حوت شروط الاتفاق وإذ لم تقدم الطاعنة تلك المشارطة لمحكمة الموضوع فإن النعى يكون أيا كان وجه الرأي فيه غير مقبول .
التحكيم طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طريق التقاضى العادية ، و لا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضى بأعماله من تلقاء نفسها ، و إنما يتعين التمسك به أمامها و يجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً ، و يسقط الحق فيه فيما لو أثير متأخرا بعد الكلام فى الموضوع إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع نزولاً ضمنياً عن التمسك به ، و من ثم فإن الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم لا يعد دفعا موضوعياً مما ورد ذكره فى المادة 1/115 من قانون المرافعات.
المستشارالتحكيمى
طارق مجاهد العربي
المحامى بالاستئناف العالي ومجلس الدولة
عضو اتحاد المحامين الدولي
عضو اتحاد المحامين العرب
عضو اتحاد المحامين الافرواسيوى
عضو ومحكم معتمد لدى مركز التحكيم الدولي
عضو ومحكم معتمد لدى مركز تحكيم حقوق عين شمس
عضو مؤسس للاتحاد العربي لمراكز التحكيم الهندسي
0106089579 & 0123034902
[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] 
السبت يوليو 17, 2010 11:50 am